注：本文为本律师办案过程中书面撰写的辩护意见书，提供给有关办案单位查阅，文中有关人员的信息已经进行了调整。

被告人诸葛某某涉嫌盗窃罪一案审判阶段

辩护意见书

SY人民法院：

浙江纳森律师事务所依法接受被告人诸葛某某及其家属的委托，指派沈杨飞律师为被告人诸葛某某涉嫌盗窃罪一案在法院审判阶段的辩护人，参与刑事诉讼，依法维护诸葛某某的合法权益。

接受委托后，辩护人在庭前认真查阅了本案的卷宗材料，听取了诸葛某某就案件相关情况的陈述，结合本案目前已经移送贵院的相关证据材料，辩护人对公诉机关指控诸葛某某涉嫌盗窃罪没有异议，但认为根据公诉机关认定诸葛某某涉案金额为人民币125614元可能存在事实不清、证据不足，且根据诸葛某某的相关情况，辩护人认为诸葛某某存在自首、从犯等较多从轻、减轻处罚的法定或者酌定量刑情节。现特发表如下罪轻辩护意见，供法庭在审理合议时审慎考虑：

一、公诉机关经审查之后认为被告人诸葛某某涉案金额为人民币125614元，该事实不清、证据不足，在案卷宗材料无法统计得出这个涉案金额。根据现有证据材料，诸葛某某涉案金额最多数额较大（经辩护人统计，可能只有35315.3元），而不是起诉书载明的数额巨大。

1.自本案移送审查起诉之后，辩护人认真查阅了本案全部卷宗材料，对于公安机关在起诉意见书中认定诸葛某某涉案金额125614元一直存在疑惑，也曾就该问题多次通过口头或者书面的方式向公诉机关提出过证据存在并不确实、并不充分的问题。但到现在为止，该案已经退回公安机关补充侦查两次，直至该案移送贵院审理，有关诸葛某某涉案金额的问题并没有看到证据材料发生变化。

2.“JCTB小号与上家BL的QQ聊天记录”不足以查实被告人诸葛某某的涉案金额。

第一，根据辩护人阅卷了解，移送贵院审理的现有证据材料只有“JCTB小号与上家BL的聊天记录”可能与直接证明诸葛某某涉嫌盗窃罪及相关涉案金额有关。

第二，聊天记录属于电子数据，收集、提取过程应当符合法律规定，但关于诸葛某某与ZJJ之间聊天记录的收集、提取过程并不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。

第三，聊天记录存在容易增加、删除、修改等客观情况，对于诸葛某某与ZJJ之间的聊天记录的真实性无法确定。特别是，辩护人注意到2016年12月28日这一天的聊天记录，卷宗材料的光盘中提取的数据在显示的时间上存在问题（这一天聊天记录的情况，从刚开始的时候显示上午12点多开始聊天，到此后上午12点30分之后又开始出现上午8点多、9点多的时间，因此无法确定该聊天记录的真实性）。

第四，诸葛某某与ZJJ聊天时要求盗刷的金额与实际盗刷成功的金额可能存在较大差异，不能凭聊天记录确定涉案金额，而ZJJ、ZXF、WSH共同使用的盗刷工具所记录的相关交易金额亦无法和聊天记录相互印证。

3.在案证据材料中不存在能够证实诸葛某某涉案金额为125614元的支付宝交易记录、微信交易记录、银行卡交易流水、财付通账号等交易记录。

第一，本案作为盗窃罪对诸葛某某提起公诉，作为盗窃罪构成要件及定罪量刑最重要的所盗财物的数量及赃款处理、分赃情况是非常重要客观内容，依法应当查实被告人诸葛某某与其关联人员的涉案赃款情况，但现有证据材料不足以查实该等事实。

第二，根据诸葛某某在多次讯问笔录中陈述，涉案赃款是通过支付宝或者财付通回款到自己手上的，且诸葛某某已经向公安机关提供了支付宝账号、微信、QQ等账号，但到现在为止本案52卷卷宗材料中，有且仅有诸葛某某与ZJJ在2016年12月26日下午的两笔盗刷有ZXF的两笔支付宝交易记录予以证实（即诸葛某某的所得金额有1900元系通过XXX的支付宝账户获取，另700元未能有相关回款记录予以证实）。同时，按照诸葛某某盗刷要求的金额为每笔1999元，该两笔盗刷金额的赃款分配比例约计为2600:3998（回款占盗刷金额的6.5成），这与ZJJ“BL的”的QQ账号起先昵称为“支付宝微信付款吗回6.5”相互印证。

第三，本案当中与诸葛某某有关的只有四个被害人能够证实支付宝被盗刷，其余诸葛某某参与的盗刷情况没有被害人得到印证，并没有形成证据确实充分的证据链。在案卷宗材料，仅有李某某（2016年12月28日上午9点30分左右被盗刷1989.23元）、张XX（2016年12月30日10时14分左右被盗刷1993.86元）、项XX（2016年12月30日10:28分左右被盗刷1993.86元）、邓XX（2016年12月31日10:35被盗刷1992.83元）四受害人提供相应的客观证据材料与聊天记录中的相应内容相互证实。

第四，根据诸葛某某和ZJJ在讯问笔录中陈述，双方在实施扫码盗窃的时候，会将扫码盗刷成功的扣款数据进行截图确认。但根据辩护人查阅诸葛某某与ZJJ的聊天记录，经辩护人统计仅有24笔交易成功的记录存在支付宝截图的凭证，累计金额仅为35315.3元（包含上述几笔有客观交易记录证实或者有被害人提供的证据材料证实的6笔盗刷金额）。其他经辩护人统计约有80条聊天记录与盗刷支付宝可能相关的内容均无法看到具体被盗刷的金额。

第五，根据辩护人阅卷了解，诸葛某某、ZJJ两人在公安机关侦查阶段、检察院审查起诉阶段的讯问笔录所载明的相关涉案金额，诸葛某某与ZJJ两人均在讯问时陈述到涉案金额一两万元（ZJJ在其讯问笔录中陈述一万余元左右、诸葛某某在其讯问笔录中陈述两万余元左右）。诸葛某某、ZJJ虽然有可能陈述涉案金额可能与实际存在差异，但一般来说相差也不会太大，本案当中诸葛某某、ZJJ在他们的讯问笔录中陈述的涉案数额与检察院起诉书中认定的金额存在非常大的出入。

4.本案现有卷宗的其他证据材料无法证实诸葛某某的涉案金额（与诸葛某某涉嫌犯罪相关的主要是侦查卷第3卷、第46卷、第49卷）。ZXF的讯问笔录陈述内容及其“XXX世界66668888”的支付宝账号账单不能证明诸葛某某的涉案金额；张XXX的讯问笔录陈述内容及其淘宝店铺的交易记录亦不能证明诸葛某某的涉案金额；ZXF使用的支付宝交易记录到目前为止只能证实诸葛某某通过其姐姐XXX的账户收款1900元的事实；ZJJ、WSH、ZXF共同使用过的“乐刷”、“超盟”等盗刷软件记录的交易金额，因涉及ZJJ、WSH、ZXF与其他犯罪嫌疑人之间的盗刷情况，部分可能疑似与诸葛某某和ZJJ盗刷有关的交易金额，但无法证实哪些确系诸葛某某和ZJJ共同盗刷的犯罪金额。

综合上述意见，被告人诸葛某某涉嫌盗窃罪金额存在疑问，绝大部分并未形成完整的证据链，特别是诸葛某某主要涉案的本人微信账号、支付宝账号、财付通账号等均存储于其本人的手机中，但该等证据材料公安机关、检察院有条件搜集但至今没有搜集，也没有作为证据使用。因此，辩护人认为依法应当对被告人诸葛某某做有利认定，以能够查实的金额作为涉案金额定罪处罚，诸葛某某涉案金额可能应当为数额较大，而不是数额巨大。

二、诸葛某某可能符合《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》已经明确“在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”应属于自首的情形。

1.在案卷宗材料中的“抓获经过”存在矛盾，这意味着被告人诸葛某某到案的时候可能并没有被采取强制措施，也没有合法有效的传唤手续。

第一，在案两份诸葛某某的《抓获经过》（第46卷）均提示“到案方式：拘留证”，但整个案件的证据材料中并不存在2017年3月1日之前对诸葛某某签发的“拘留证”，因此，辩护人认为2017年3月1日晚上诸葛某某并未被采取刑事拘留等强制措施。而在案的拘留证签发日期为2017年3月2日。

第二，两份《抓获经过》均提示“线索来源：线人线报”，但整个案件的证据材料中并不存在线人线报的任何证据材料。

2.2017年3月2日签发拘留证之前，可能存在公安机关调查核实形成的诸葛某某的询问笔录未依法提交，辩护人已于庭前向贵院提出调取证据的申请。

第一，诸葛某某在2017年3月1日晚被公安机关带走之后，在2017年3月1日至2017年3月2日凌晨在湛江市公安局XXX派出所接受过一次调查，但本案卷宗材料中并没有该时间段内的询问/讯问笔录。

第二，诸葛某某在2017年3月2日上午就被XXX分局民警从湛江市公安局XXX派出所带离前往广州坐高铁回绍兴，这意味着2017年3月2日中午、下午诸葛某某是不可能在湛江市公安局XXX派出所接受讯问。这意味着诸葛某某的第一次讯问笔录形成的时间不真实，且辩护人发现卷宗内的诸葛某某第一次讯问笔录存在将打印的“2”手动改成“1”的客观情况。

第三，据辩护人了解2017年3月1日晚上，跟诸葛某某一起被带走的还有诸葛某某的姐姐XXX，公安机关在调查核实之后就让XXX回家。这一事实能够说明公安机关在将XXX、诸葛某某一起带离住所的时候，并未确定XXX、诸葛某某究竟何者为犯罪嫌疑人，这与两份《抓获经过》中提到的为查清犯罪事实，带回派出所作进一步调查相互印证。

因此，辩护人认为，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用若干法律问题的解释》和《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，犯罪嫌疑人在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，如实供述犯罪事实的，应属于符合自首的条件，特别是《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》已经明确“在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”应属于自首。贵院如若依法向湛江市公安局霞山分局建设派出所调查核实2017年3月2日凌晨的调查询问经过，依法可以取得认定诸葛某某构成自首的证据材料。

三、除上述两大主要辩护观点之外，辩护人认为被告人诸葛某某还存在其他法定或者酌定从轻或者减轻处罚的量刑情节，请求法院依法予以采纳。

1.被告人诸葛某某在共同犯罪中应属于作用较小的人员，依法应当认定被告人诸葛某某属于从犯。

第一，诸葛某某实施的主要行为是将其获取的他人支付宝账号中的“付款码”提供给他人，诸葛某某本人并不是直接实施盗刷支付宝行为的人员，仅仅是起到帮助他人实施盗刷支付宝的人员，相较于直接实施盗刷的人员而言，被告人诸葛某某的行为相对较轻。

第二，与本案当中的ZJJ、ZXF、WSH等人相比，诸葛某某相对属于底层、次要的从犯角色。ZJJ、ZXF、WSH等人属于相对比较稳定，且从事购买他人身份证件等组织、策划支付宝、微信盗刷工作。

第三，根据庭前会议公诉机关明确的关于如何确定主从犯的原则，诸葛某某不属于自己实施扫码盗窃的人员，依法认定诸葛某某从犯也是符合公诉机关在庭前会议提出的认定从犯的原则。

因此，起诉书没有依法认定被告人诸葛某某属于从犯不当，建议贵院审理之后依法认定诸葛某某属于从犯，并依法从轻、减轻处罚。

2.被告人诸葛某某主观恶性较小，人身危险性没有，本次涉嫌犯罪的事宜已经羁押较长时间，已经能够让诸葛某某吸取教训，不致再危害社会，依法存在从宽处罚的条件。

3.被告人诸葛某某自愿认罪，态度较好，且有意积极退赔补偿的主观意愿，具有明显的悔罪表现。诸葛某某在侦查阶段、审查起诉阶段，以及庭审过程中，均能够如实供述自己可能涉嫌犯罪的事实，具有认罪悔罪的良好态度，即使不能认定为自首的，也具有坦白情节，依法可以酌情从轻、减轻处罚。

4.被告人诸葛某某系初犯、偶犯，本次涉嫌犯罪之前并无其他前科劣迹。本案事发过程中，诸葛某某可能因为一时贪图小利，也是为了家人看病就医需要，参与了盗刷他人支付宝的犯罪行为，但诸葛某某本质上心地善良，值得宽恕。

5.本院审理过程中，诸葛某某家属积极协助诸葛某某退赔赃款人民币20000元，依法可以对诸葛某某酌情从轻、减轻处罚。

因此，综合上述全部意见，辩护人恳请法庭审理时综合考虑被告人诸葛某某的上列情况，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理，依法对被告人诸葛某某作出从轻、减轻处罚的判决。

特此辩护，恳请法庭予以慎重考虑！

                             辩护人：沈杨飞律师（签字）

                                   浙江纳森律师事务所

                                    2017年12月25日